Ayant la double qualité de magistrates et d’enseignantes-chercheuses, Marie Liesse Guinamant, avocate référendaire à la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation et professeure associée de l’École de droit de l’université Paris 1-Panthéon-Sorbonne, et Katia Weidenfeld, présidente de section du Tribunal administratif de Paris et professeure d’histoire du droit contemporain à l’École nationale des chartes, abordent le rapport des archives et de la preuve en justice à travers leur double expérience professionnelle.

En introduction, K. Weidenfeld évoque la définition de la preuve en histoire fournie dans la séance précédente par Florent Brayard et relève un certain nombre de traits communs avec la preuve en justice (dissensus initial, caractère signifiant de l’enjeu, processus plutôt qu’état donné). Elle souligne toutefois les conceptions propres au domaine judiciaire où la preuve sert historiquement d’abord à convaincre le juge, puis à établir la réalité d’un fait, ces deux perceptions étant aujourd’hui quelque peu confondues. La preuve n’y est pas nécessairement contemporaine du fait qu’elle cherche à établir. Le droit de la preuve varie selon les types de justice et la place qu’y occupe le juge : par exemple, le rôle du juge civil est plus effacé dans un procès civil que pénal. . Dans tous les cas, à la différence de l’historien, le juge n’est pas un spécialiste des preuves qu’on lui présente.

Poursuivant son propos et abordant le premier point de l’intervention à deux voix, M.-L. Guinamant présente les différents éléments de preuve pour arriver à une vérité judiciaire, spécialement sous l’angle des archives. La liberté de la preuve est en principe plus importante en matière pénale que civile. Les divers types de preuves n’ont pas la même force ni la même intensité d’utilisation : ainsi parmi les divers types de preuve parfaite, les actes sous seing privé et actes authentiques sont privilégiés, tandis que l’aveu judiciaire est rarement invoqué et le serment décisoire guère sollicité.En droit pénal, l’aveu n’est pas davantage, et depuis longtemps, la « reine des preuves ».. Le principe de l’échange contradictoire est cardinal dans la procédure et il s’applique également aux expertises, par exemples graphologiques, que le juge n’est du reste pas tenu de suivre ; ce principe souffre cependant des exceptions, comme dans le cas d’archives qui ne peuvent être communiquées librement (par exemple, pour protéger le secret des affaires) et où le juge garde par-devers lui le résultat de cette communication à lui faite puisqu’il ne peut les partager avec autrui.

Il arrive cependant, comme l’expose K. Weidenfeld en deuxième lieu, qu’une solution juridique soit construite sans le recours aux archives. Les éléments de preuves ne prennent alors de sens que dans un ensemble de règles qui assignent un rôle logique dans un discours de vérité judiciaire. Au pénal, où la charge de la preuve incombe à l’accusation, le doute profite à l’accusé. En matière civile, en revanche, il s’est produit à partir de la fin du XIX^e siècle, par exemple dans le domaine du droit du travail, plus récemment en matière médicale, une inversion de la charge de la preuve en faveur des plaignants (ouvriers, patients) face à leurs contradicteurs (patrons, médecins) qui devaient au contraire apporter la preuve qu’ils avaient mis en place les dispositifs indispensables à leur protection. Il n’est pas rare que, dans un système dégradé, facilitant l’apport d’indices par des justiciables, l’emporte une présomption susceptible de fabriquer une construction jurisprudentielle qui s’impose ensuite dans de futures affaires similaires. Mais, comme l’indique dans un dernier temps M.-L. Guinamant, la solution juridique peut encore être atteinte contre les preuves, voire contre la vérité. Il existe théoriquement des preuves inefficaces par nature (ex. un certificat de nationalité d’un parent invoqué par l’enfant pour lui-même) ; d’autres le sont parce que le code civil prévoit un mode de preuve particulier (pour les actes juridiques au-dessus d’une certaine valeur) ; enfin, certaines preuves ont pu être rejetées en raison de leurs modalités d’obtention, même si une jurisprudence récente (2023) admet dans le cadre du procès civil des preuves obtenues de manière déloyale (enregistrement à son insu) : le choix est de plus en plus fait en faveur du droit de la preuve. De la sorte, la vérité judiciaire, où compte la qualité de celui qui doit prouver autant que la preuve rapportée, peut s’éloigner de la vérité réelle : on peut avoir raison en justice sans avoir pu faire la preuve de ce que l’on avance, on peut de même avoir tort en ayant prouvé son bon droit.

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