Professeur d’histoire du droit à l’université de Nantes, Monica Cardillo rappelle en ouverture qu’elle travaille depuis une quinzaine d’années sur le droit colonial, spécialement dans le domaine environnemental et de la gestion des ressources hydriques des pays sous dominations coloniales italienne et française en Afrique. Les archives, dans leur matérialité parfois abîmée et désordonnée, ont constitué une forme de métaphore pour une juriste découvrant en Afrique la réalité d’un droit qui ne se laisse pas aisément saisir avec nos standards européens. Le pluralisme juridique africain se signale par la coexistence de plusieurs ordres juridiques, endogènes et exogènes, sous forme de couches diversement référencées, qui interagissent et se concurrencent. Plusieurs traits opposent ces logiques normatives : oralité versus écriture, une relation forte à la nature entendue dans une perspective de préservation plutôt que d’exploitation, une imbrication serrée avec le domaine religieux, la prééminence de la communauté sur l’individu, le maintien de l’harmonie sociale et cosmique plutôt qu’une sanction abstraite.
Inscrit dans la veine de la littérature post-coloniale et des subaltern studies, le recours des juristes aux archives pour nourrir leur compréhension du droit entraîne un triple effort : déplacement épistémologique (qu’accentue la démarche anthropologique), confrontation des témoignages (qui suppose de prendre en compte, au-delà des archives coloniales, également les archives orales et les témoignages contemporains) et décloisonnement des sources (qui implique une mise en confrontation des sources juridiques et extra-juridiques). Moyennant cette posture interdisciplinaire, les archives coloniales sont à même de révéler l’invention du droit du même nom.
La question de l’eau est à cet égard hautement révélatrice du projet impérial comme colonial. Elle est en effet étroitement liée au tracé des frontières par le colonisateur (hydronymes étudiés par Roland Pourtier) et elle constitue un élément central de la mise en exploitation des colonies. Il importe de contrôler la ressource et cela passe par l’imposition du droit, comme le souligne l’exemple précoce de l’Algérie où l’instauration de la propriété publique étend son emprise jusqu’aux cours d’eau (Titre I, Art. 2, alinéa 3 de la loi des 16-25 juin 1851). Ces dispositions ont été répliquées à l’échelle de l’ensemble des territoires soumis à la domination coloniale de la France (1904, par exemple, pour l’Afrique Occidentale Française). Ce faisant, le droit français, en incluant systématiquement l’ensemble des eaux, nie même qu’il y ait eu d’autres droits antérieurs et rejette dans le domaine du folklorique toute disposition coutumière qui en traiterait. Cette disqualification d’un autre ordre normatif permet l’appropriation de la ressource, au besoin en invoquant sa rareté au nom ou sous prétexte d’impératifs que l’on ne qualifie pas encore d’environnementalistes. Elle renforce la vocation coloniale supposée de tel ou tel territoire (l’Algérie, pays agricole) et porte toutefois en germe des contentieux à propos des multiples usages que l’on peut faire de l’eau (droit de pêche par exemple).
Le passage par les archives coloniales restitue la dimension plurielle du droit et de son application sur le terrain, avec un dégradé qui varie de la ville à la campagne. L’exemple du ravitaillement en eau de la ville de Dakar permet d’observer la mise en œuvre d’une maîtrise juridique de l’eau de surface, voire des ressources souterraines, avec la recherche et la production d’un droit spécifique dans la colonie bien avant que cet objet trouve une traduction législative en métropole. La colonisateur butte cependant contre les pratiques d’une population qui n’en demande pas tant et privilégie ses usages traditionnels que dénonce un colonisateur volontiers moralisateur et moqueur et que des ouvrages de fiction restituent dans des termes presque identiques en opposant des systèmes normatifs aux fondements antagonistes, voire apparemment irréconciliables.
C’est pourtant vers la conciliation des diverses sources de droit que tendent un certain nombre d’administrateurs coloniaux, plus proches de la réalité du terrain, à l’image de Robert Delavignette (1897-1976), administrateur en A.O.F., puis directeur de l’École coloniale où il devait plaider, dans Les vrais chefs de l’Empire (1939), pour l’expérimentation et où il enseigna le droit et les coutumes coloniales. Feindre l’application stricte d’un droit colonial, parfois absurdement précis et tatillon, et donc principalement tourné vers la population d’origine métropolitaine, tout en négociant les voies de passage les plus satisfaisantes pour administrer concrètement et humainement une colonie, parfois avec des formes d’incohérences déjà relevées par Ann Laura Stoler, telle est probablement la principale leçon qui ressort du discours des archives coloniales.